一、在相同的商品上使用相同的商標(biāo)



按照《商標(biāo)法》的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的構(gòu)成侵權(quán)行為。因此，只要在相同的商品上使用相同的商標(biāo)的行為都構(gòu)成侵權(quán)行為。與歐盟不同，中國不存在侵權(quán)推定的問題，被控侵權(quán)人也不能通過舉證證明不存在混淆而免于侵權(quán)指控。



二、在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標(biāo)



此處主要包含三種商標(biāo)侵權(quán)行為：在相同的商品上使用類似的商標(biāo)，在類似的商品上使用相同的商標(biāo)，以及在類似的商品上使用類似的商標(biāo)。這三種情況都必須考慮混淆可能性。如果不存在混淆可能，這三種情況都不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。在具體考量混淆可能時，法院需要考慮在先商標(biāo)的知名度與顯著性、商標(biāo)的使用歷史等。在“秋林”商標(biāo)行政案中，最高人民法院指出，判斷商標(biāo)近似時，還可以結(jié)合特定歷史關(guān)系及處在同一地域等因素，考慮兩商標(biāo)共存是否易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系。在“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案中，最高人民法院進(jìn)一步細(xì)化了判斷商標(biāo)近似時需要考慮的因素。主要體現(xiàn)在，判斷侵權(quán)意義上的商標(biāo)近似，除要比較相關(guān)商標(biāo)在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性外，還應(yīng)關(guān)注是否足以造成市場混淆，因此應(yīng)考慮相關(guān)商標(biāo)的實際使用情況、顯著性、是否有不正當(dāng)意圖等因素進(jìn)行綜合判斷。



在“諸葛釀”商標(biāo)侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，在認(rèn)定商標(biāo)是否近似時，應(yīng)考慮商標(biāo)實際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。未經(jīng)許可擅自將他人所有的注冊商標(biāo)完全嵌入在自己未經(jīng)注冊的產(chǎn)品標(biāo)識中，并使用在同類商品上，易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為涉案產(chǎn)品的來源與注冊商標(biāo)的商品具有特定的關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商標(biāo)近似侵權(quán)值得關(guān)注的問題是如果兩個商標(biāo)都是注冊商標(biāo)并且二者構(gòu)成近似該如何處理呢？由于中國法院不能對商標(biāo)的有效性作出直接認(rèn)定，此時法院應(yīng)告知當(dāng)事人向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。然而，如果被控侵權(quán)商標(biāo)曾獲得注冊商標(biāo)保護(hù)，此后又被宣告無效，宣告無效之前被控使用被控侵權(quán)商標(biāo)的行為是否構(gòu)成侵權(quán)呢？



這取決于被訴標(biāo)識不予核準(zhǔn)注冊的裁定對于注冊商標(biāo)撤銷前的使用行為是否具有溯及力，如果具有溯及力，?需要滿足何種條件。《商標(biāo)法》第四十七條第二款規(guī)定，宣告注冊商標(biāo)無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是，因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。該規(guī)定并未明確宣告注冊商標(biāo)無效的決定或裁定，對宣告無效前商標(biāo)注冊人自身使用商標(biāo)的行為是否具有追溯力，即在先的注冊商標(biāo)權(quán)人是否可以據(jù)此主張在后注冊商標(biāo)無效前的使用行為構(gòu)成侵權(quán)。通常所理解的“兩個注冊商標(biāo)之間的爭議，人民法院不予處理”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)指兩個合法有效注冊商標(biāo)之間的爭議，如果在后注冊商標(biāo)的申請或使用存在惡意，人民法院應(yīng)當(dāng)予以處理。同理，商標(biāo)不予注冊、被撤銷或無效的決定、裁定等對于注冊商標(biāo)撤銷或宣告無效前的使用行為是否具有溯及力，也應(yīng)取決于注冊商標(biāo)權(quán)利人申請或使用商標(biāo)是否具有惡意。即注冊商標(biāo)被撤銷或宣告無效的，對于撤銷或無效之前的商標(biāo)注冊權(quán)人的使用行為原則上沒有溯及力，但因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。



三、將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱（字號）使用



企業(yè)名稱與商標(biāo)具有類似的識別功能，同屬于商業(yè)標(biāo)識的范疇。因而，《商標(biāo)法》第58條規(guī)定：“將他人商標(biāo)用作企業(yè)名稱可能構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)權(quán)的侵害。將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”判斷以非突出使用的方式使用與他人在先注冊商標(biāo)文字相同的企業(yè)名稱的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)從以下兩個方面加以考慮：一是其后果是否使普通消費者對市場主體及其商品來源產(chǎn)生混淆或者混淆的可能；二是其實施該行為主觀上是否存在惡意。雖有工商登記等合法形式，但實體上構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，應(yīng)依法判決變更企業(yè)名稱。如果突出使用他人的字號，可能構(gòu)成對注冊商標(biāo)權(quán)的侵犯。





四、將他人商標(biāo)作為商品名稱使用



商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品及服務(wù)的來源，商品名稱則主要是用于商品分類，一般不具有區(qū)分來源之功能。但如果商品名稱的主要部分與他人注冊商標(biāo)存在近似之處，且經(jīng)營者對該部分有意突出使用，足以對相關(guān)公眾造成誤導(dǎo)，則其對商品名稱的使用已構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，造成混淆、誤認(rèn)后果的，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。將他人商標(biāo)作為商品名稱使用的主要情形是：注冊商標(biāo)非常有名，在某種意義上可以作為某種商品的代名詞，如果權(quán)利人不阻止他人將其商標(biāo)用作商品名稱，將有導(dǎo)致商標(biāo)通用化的風(fēng)險。



五、將注冊商標(biāo)用作地理標(biāo)志使用



普通商標(biāo)一般可以與地理標(biāo)志共存，因為其屬于不同性質(zhì)的標(biāo)識。普通商標(biāo)的作用一般是讓消費者將商品與某一具體的來源聯(lián)系在一起，而地理標(biāo)志并不涉及某一具體的來源，其主要作用是表彰某一商品具有某種獨特的特征。證明商標(biāo)、集體商標(biāo)注冊與使用可能與地理標(biāo)志存在一定沖突性。



六、將商標(biāo)用作商業(yè)外觀（?trade?dress）



商業(yè)外觀既包括商標(biāo)的包裝、裝潢，也包括由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風(fēng)格的整體營業(yè)形象等。凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，通常包括文字圖案類和形狀構(gòu)造類兩種類型。與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內(nèi)在于商品之中的形狀構(gòu)造類裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴(yán)格的條件。這些條件一般至少包括：（1）該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計的顯著特征。（2）通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義。由于商品的外觀設(shè)計可能同時構(gòu)成商品的包裝或者裝潢，因而可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法關(guān)于有一定影響的包裝、裝潢的規(guī)定而獲得制止混淆的保護(hù)。此時，該外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：第一，使用該設(shè)計的商品必須構(gòu)成知名商品；第二，該設(shè)計已經(jīng)實際具有區(qū)別商品來源的作用，從而可以作為有一定影響的包裝或者裝潢；第三，這種設(shè)計既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計，也不屬于為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計或者使商品具有實質(zhì)性價值的設(shè)計；第四，他人對該設(shè)計的使用會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆或者誤認(rèn)。不過，外觀設(shè)計專利權(quán)的終止，至少使社會公眾收到了該設(shè)計可能已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的信號，因而主張該設(shè)計受到具有一定影響的包裝、裝潢保護(hù)的權(quán)利人應(yīng)提供更加充分的證據(jù)來證明有關(guān)設(shè)計仍應(yīng)受法律保護(hù)。商業(yè)外觀也是一種區(qū)別性標(biāo)識，將他人的商標(biāo)作為商業(yè)外觀的一部分一般都構(gòu)成侵權(quán)行為。



七、將商標(biāo)用作域名



域名雖然與商標(biāo)同樣具有標(biāo)識屬性，但域名在網(wǎng)絡(luò)世界具有唯一性。另外，在域名領(lǐng)域，越是通用的標(biāo)識，越具有價值。一般而言，將他人商標(biāo)注冊為域名不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，但如果注冊人將域名用于電子商務(wù)交易，可能導(dǎo)致消費者混淆的，可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。



《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定：“符合下列條件的，投訴應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?/span>



“（一）被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；



“（二）被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；



“（三）被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。”



第九條規(guī)定：“被投訴的域名持有人具有下列情形之一的，其行為構(gòu)成惡意注冊或者使用域名：



“（一）注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當(dāng)利益；



“（二）多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志；



“（三）注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業(yè)務(wù)活動，或者混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾；



“（四）其他惡意的情形。”



《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭：



“（一）原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效；



“（二）被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)；



“（三）被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由；



“（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意。”



第五條規(guī)定：“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有惡意：



“（一）為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；



“（二）為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的；



“（三）曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；



“（四）注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的



“（五）具有其他惡意情形的。



被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標(biāo)、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認(rèn)定被告具有惡意。”





八、在牌匾、招牌、網(wǎng)站等中使用注冊商標(biāo)



在招牌、牌匾上使用注冊商標(biāo)必須提供正當(dāng)理由，沒有正當(dāng)理由在招牌、牌匾上使用注冊商標(biāo)可能會構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)權(quán)的侵犯。這里的正當(dāng)理由包括產(chǎn)品的經(jīng)銷商、零售商可以用注冊商標(biāo)來表明其銷售的產(chǎn)品等。



九、回收再利用的商標(biāo)使用



在資源日益匱乏的今天，對資源的回收再利用應(yīng)是值得鼓勵的行為。《商標(biāo)法》作為規(guī)范市場交易的法律，有義務(wù)對資源的可持續(xù)利用做出努力。因而，一般情況下，如果他人沒有攀附商標(biāo)權(quán)人商譽的故意，對資源的回收再利用不應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。



十、樓盤名稱侵權(quán)



般而言，判斷將他人商標(biāo)作為樓盤名稱使用是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵是如何定位“商品房”的商品屬性。第36、37類房地產(chǎn)服務(wù)商標(biāo)保護(hù)范圍是否包括樓盤商品是各方的分歧所在。江蘇省南京市中級人民法院在“樂居雅花園”案中認(rèn)為：一個樓盤名稱只對應(yīng)一個樓盤。因此，每個樓盤或樓盤中每戶單元都是唯一產(chǎn)品，對于唯一產(chǎn)品只能用唯一的名稱進(jìn)行標(biāo)注，無須使用商標(biāo)來標(biāo)明樓盤的來源。鑒于這些因素，在商品國際分類表中，房地產(chǎn)不在其列。房地產(chǎn)只能就其提供的房地產(chǎn)銷售服務(wù)，申請注冊服務(wù)商標(biāo)。也有法院認(rèn)為，開發(fā)、銷售、建造不動產(chǎn)項目與第36、37類不動產(chǎn)銷售、建筑服務(wù)構(gòu)成相同或類似，樓盤商品與第36、37類不動產(chǎn)管理、建筑服務(wù)構(gòu)成類似。



十一、銷售侵權(quán)



與其他類型的侵權(quán)不同，銷售侵權(quán)需要銷售方主觀方面存在過錯。如果銷售方不知道所銷售的產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但其需要停止銷售。《商標(biāo)法實施條例》第79條規(guī)定：“下列情形屬于商標(biāo)法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形



“（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單



“（二）有供銷雙方簽訂的進(jìn)貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；



“（三）有合法進(jìn)貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應(yīng)的；



“（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。”



知道包括實際知道與應(yīng)當(dāng)知道。同時，這里的銷售意指向公眾轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)的行為，如向公司員工發(fā)放侵權(quán)產(chǎn)品也構(gòu)成這里的銷售行為。有法院認(rèn)為在施工過程中使用侵權(quán)商品也構(gòu)成銷售行為。法院的理由是業(yè)主方須為包括侵權(quán)商品在內(nèi)的整個裝修工程及所需材料支付對價，故被告在為他人施工過程中使用涉案被控侵權(quán)石膏板的行為應(yīng)當(dāng)視為銷售行為。





十二、反向假冒



反向假冒不同于反向混淆，在反向混淆中，各個主體在近似或相同商標(biāo)下銷售的是自己的商品，而反向假冒是在自己的商標(biāo)下銷售別人的商品。中國《商標(biāo)法》明確規(guī)定反向假冒構(gòu)成侵權(quán)行為。



十三、間接侵權(quán)



1.偽造、擅自制造商標(biāo)標(biāo)識以及銷售行為



從法理上講，偽造商標(biāo)標(biāo)識的行為并不構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)，因為此時商標(biāo)還沒有用于產(chǎn)品上，并不存在所謂的商標(biāo)性使用行為。但如果不對此種行為進(jìn)行規(guī)制，可能導(dǎo)致后續(xù)的商標(biāo)侵權(quán)行為發(fā)生。因而，商標(biāo)法對此種行為也進(jìn)行了規(guī)制。從法理上，此種行為應(yīng)該是一種幫助侵權(quán)行為，其為商標(biāo)侵權(quán)行為提供了前提條件。然而，如果以幫助侵權(quán)理論進(jìn)行規(guī)制，就只能等到這些偽造的標(biāo)識使用在商品上之后才能禁止偽造行為，這顯然不利于權(quán)利人的保護(hù)。



2.幫助侵權(quán)



《商標(biāo)法》明確規(guī)定故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的構(gòu)成侵權(quán)。這里的便利條件包括提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等。幫助侵權(quán)人主觀上必須是故意，非故意行為不構(gòu)成侵權(quán)。幫助侵權(quán)人必須有積極的作為或消極的不作為行為。幫助侵權(quán)的前提是有直接侵權(quán)的存在，沒有直接侵權(quán)的存在一般不構(gòu)成幫助侵權(quán)。按照中國現(xiàn)階段的司法實踐，幫助侵權(quán)人一般要與直接侵權(quán)人承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。



（1）商場出租方的侵權(quán)責(zé)任



（2）網(wǎng)絡(luò)交易平臺的侵權(quán)責(zé)任



在電子商務(wù)日益勃興的情況下，如何界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的界限確實值得關(guān)注。在互聯(lián)網(wǎng)交易平臺完全杜絕假冒行為并不具有現(xiàn)實可能性。相關(guān)的法律責(zé)任規(guī)則不能對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商施加過于嚴(yán)苛的監(jiān)管責(zé)任，但也不能讓其在肆意侵權(quán)行為面前無所作為，法律必須在這二者間保持一定的平衡性。在衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對于網(wǎng)絡(luò)商戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力，故不當(dāng)然為此承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者知道網(wǎng)絡(luò)商戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取必要的措施，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)商戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否知道侵權(quán)行為的存在，可以結(jié)合權(quán)利人是否發(fā)出侵權(quán)警告、侵權(quán)現(xiàn)象的明顯程度等因素綜合判定。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否采取了必要的避免侵權(quán)行為發(fā)生的措施，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對侵權(quán)警告的反應(yīng)、避免侵權(quán)行為發(fā)生的能力、侵權(quán)行為發(fā)生的概率大小等因素綜合判定。



《北京高級人民法院關(guān)于電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的、合理的知識產(chǎn)權(quán)合法性注意義務(wù)。能夠以更低的成本預(yù)防和制止侵權(quán)行為的權(quán)利人或電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)主動、及時采取必要措施，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。其指出，侵權(quán)行為在電子商務(wù)服務(wù)平臺上的客觀存在，不足以推定其經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任，唯有下列兩個條件同時滿足的情況下才能予以認(rèn)定：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“明知或應(yīng)知”被控侵權(quán)行為是通過其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行的，且“明知或應(yīng)知”被控侵權(quán)行為侵犯他人權(quán)利。



“明知或應(yīng)知被控侵權(quán)行為是通過其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行的”情形包括：



（1）被控侵權(quán)交易信息位于網(wǎng)站首頁、各欄目首頁或網(wǎng)站其他主要頁面等明顯可見的位置；（2）電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對被控侵權(quán)交易信息進(jìn)行了人工編輯、選擇或推薦；（3）權(quán)利人的通知足以使其知道被控侵權(quán)交易信息的存在的。



“明知或應(yīng)知被控侵權(quán)行為侵犯他人權(quán)利的”情形包括：



（1）網(wǎng)絡(luò)賣家在交易信息中自認(rèn)侵權(quán)；（2）以明顯不合理的價格出售知名商品或服務(wù)；（3）權(quán)利人的通知足以使人相信侵權(quán)的可能性較大的。



（3）團購網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任



《北京高級人民法院關(guān)于電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》指出，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者以自己名義進(jìn)行侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；未明確注明被控侵權(quán)交易信息或相應(yīng)交易行為由他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供或從事的，推定由其提供或從事，并承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。若電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與網(wǎng)絡(luò)賣家合作經(jīng)營，或從網(wǎng)絡(luò)賣家的經(jīng)營行為中直接獲得經(jīng)濟利益，且應(yīng)當(dāng)知道被控侵權(quán)行為通過其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行的，則推定其有過錯，并承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。一般認(rèn)為，團購網(wǎng)站經(jīng)營者比純粹的平臺經(jīng)營者需要承擔(dān)更大的注意義務(wù)，因為其對入駐其平臺的商家負(fù)有更高的審查義務(wù)，同時，其也從產(chǎn)品的直接銷售中獲取了經(jīng)濟利益，因而，其一般需要承擔(dān)自營或合營型電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的相應(yīng)責(zé)任。



（4）關(guān)鍵詞搜索的侵權(quán)責(zé)任



關(guān)于能否將他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞搜索并沒有非黑即白的答案。在某案件中，澳大利亞高等法院認(rèn)為，在谷歌的網(wǎng)絡(luò)廣告關(guān)鍵詞服務(wù)中，谷歌并沒有創(chuàng)建贊助商鏈接，普通而理性的谷歌搜索引擎的使用者都會認(rèn)為贊助商鏈接所傳達(dá)的信息是廣告商的，其并不會認(rèn)為是谷歌使用或支持了這些信息，因而谷歌并未從事欺騙或誤導(dǎo)行為。此案中，法院認(rèn)為谷歌的行為不構(gòu)成侵權(quán)，并不意味著第三方選用他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為就是合法的。歐洲法院在谷歌關(guān)鍵詞廣告案中認(rèn)為，要認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞廣告使用的行為必須對商標(biāo)保護(hù)的功能具有負(fù)面的影響。商標(biāo)的主要功能是來源標(biāo)識功能，如果關(guān)鍵詞搜索結(jié)果錯誤地顯示廣告商與商標(biāo)權(quán)人存在某種經(jīng)濟聯(lián)系，這無疑將影響商標(biāo)的來源標(biāo)識功能。同樣的道理也適用于該情形：雖然廣告與內(nèi)容并沒有表示廣告商與商標(biāo)權(quán)人存在經(jīng)濟聯(lián)系，但其對產(chǎn)品的來源描述故意模糊不清使具有正常知識與理性注意力的網(wǎng)絡(luò)用戶不能認(rèn)定廣告商是否為商標(biāo)權(quán)人。本案中，歐洲法院雖然確立了一些規(guī)則，但關(guān)于如何理解“具有正常知識與理性注意力的網(wǎng)絡(luò)用戶”（?normally?informed?and?reasonably?attentive?internet?user），各成員國的法院卻存在不同的看法，導(dǎo)致各國在網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞搜索案件中的裁判并不一致。德國似乎對廣告商較為友好，而奧地利偏向于商標(biāo)權(quán)人。從國外的實踐來看，其并不排除將他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞搜索的合法性，更注重從行為的結(jié)果來看待其合法性。關(guān)鍵詞搜索涉及兩方面的問題：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，二是購買關(guān)鍵詞的一方是否構(gòu)成侵權(quán)。