一、“大姨媽”一波三折
2019年中國法院50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例中，最高人民法院審理廈門美柚、北京康智樂思與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局“大姨媽”商標(biāo)無效宣告行政糾紛判決書（最高人民法院（2019）最高法行再240號(hào)行政判決書，下稱最高法判決）剛剛公布，包括第38類在內(nèi)的“大姨媽”注冊(cè)商標(biāo)被終審宣告無效。
故事梗概略復(fù)雜。北京康智樂思的女性經(jīng)期管理軟件“大姨媽”在第9、38、42類獲得商標(biāo)注冊(cè)，廈門美柚申請(qǐng)宣告“大姨媽”商標(biāo)無效的請(qǐng)求雖在商評(píng)委獲得支持（商評(píng)委認(rèn)定缺乏顯著性），隨后北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和北京高級(jí)人民法院卻均認(rèn)定“大姨媽”具有顯著性。美柚不服隧向最高人民法院申訴，最高法提審后以“大姨媽”有不良影響為由撤銷北京兩級(jí)法院在先判決，其中針對(duì)第38類“大姨媽”商標(biāo)無效的判決書即成為2019年度典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例。
最高法判決雖然提及顯著性問題，卻是以先前行政和司法程序中均未提及的“具有不良影響”構(gòu)成裁判基礎(chǔ)。最高法的判決不但是“大姨媽”商標(biāo)命運(yùn)的再次反復(fù)和致命打擊，也將成為同類案件類似判例的樣板。到底什么是商標(biāo)法絕對(duì)禁止的“不良影響”，很有必要借助“大姨媽”認(rèn)真討論。
二、“大姨媽”并沒有不良影響
（一）“大姨媽”本身沒有不良影響
”大姨媽“指稱女性經(jīng)期。不論在語言學(xué)還是在普遍社會(huì)認(rèn)知中，”大姨媽“都只是對(duì)經(jīng)期的委婉語，并無貶義或戲虐。
不僅廈門美柚在再審申請(qǐng)中認(rèn)為“大姨媽早被普遍用來指代月經(jīng)”，最高法判決也認(rèn)為””大姨媽“原義是指母親的姐妹。近來作為月經(jīng)的俗稱，指代女性月經(jīng)“。
既然“大姨媽”是對(duì)月經(jīng)的普遍指代和委婉語而這款商標(biāo)又專用于經(jīng)期管理，那么邏輯上認(rèn)定“大姨媽”有不良影響就是認(rèn)定月經(jīng)有不良影響，但恰恰這樣才是違反普遍的社會(huì)價(jià)值觀。
有趣的是雖然廈門美柚在再審申請(qǐng)中提到“大姨媽”構(gòu)成不良影響，自己卻并不吝嗇使用。以下是隨手可以搜到把廈門美柚和”大姨媽“關(guān)聯(lián)的報(bào)道：
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更有趣的是廈門美柚曾借給女性員工提供”姨媽假“福利順勢(shì)推出“我要姨媽假”微博話題，在2014年5月5日進(jìn)入當(dāng)日微博熱門榜前3，成為當(dāng)年年度微博營銷經(jīng)典。看上去有沒有不良影響關(guān)鍵在于誰用，康智樂思用”大姨媽“就有不良影響，美柚用”大姨媽“就是關(guān)愛女性。
（二）主觀和客觀都沒有不良影響
最高法判決援引的《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：......（八）有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”。
《商標(biāo)法》該項(xiàng)規(guī)定法理依據(jù)是民法公序良俗原則，具體解釋可以參考（原）商標(biāo)局和商評(píng)委《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》：
“《商標(biāo)法》第十條中的“社會(huì)主義道德風(fēng)尚”，是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；“其他不良影響”，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會(huì)背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。”
除”大姨媽“并不涉及的政治、民族、宗教等不良影響，審查標(biāo)準(zhǔn)給出有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或其它不良影響的商標(biāo)案例有”六合彩、干掉它們、街頭霸王、王八蛋、裸跑弟、屌絲男士“等。這些列舉的違禁詞都 具有低俗、暴力、侮辱或賭博等顯而易見違背社會(huì)主義價(jià)值觀的含義，”大姨媽“客觀上和這些含義毫無瓜葛。
申請(qǐng)商標(biāo)的主觀狀態(tài)也是判斷不良影響的參考。
北京市高級(jí)人民法院在審理”MGLB“商標(biāo)案的（2018）京行終137號(hào)二審行政判決書中就提到雖然被申請(qǐng)人稱爭議商標(biāo)意指“My Life's Getting Better”，但同時(shí)指出申請(qǐng)人：”在申請(qǐng)爭議商標(biāo)的同時(shí)還申請(qǐng)了“caonima”等商標(biāo)，故其以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖比較明顯，在實(shí)際使用過程中存在對(duì)爭議商標(biāo)進(jìn)行低俗、惡俗商業(yè)宣傳的情形。“
最高人民法院在審理”叫只鴨子“商標(biāo)案的（2018）最高法行再188號(hào)行政判決書中也指出：”（申請(qǐng)人）味美曲香公司除申請(qǐng)?jiān)V爭商標(biāo)外，還申請(qǐng)“招只雞來”等商標(biāo)，亦可印證其注冊(cè)低俗商標(biāo)、追求異類的主觀意圖。“
大姨媽APP是專注女性生理期健康管理的工具。以”大姨媽“作為商標(biāo)是為了突出產(chǎn)品主題，從哪個(gè)角度都無法看出所謂以低俗搏關(guān)注的主觀心態(tài)。
三、我們需要什么樣的傳統(tǒng)、情感和尊嚴(yán)
最高法判決“大姨媽”無效給出的具體理由是：”大姨媽文字作為商標(biāo)注冊(cè).....與我國文化傳統(tǒng)不相符，有損公眾情感和女性尊嚴(yán)，有違公序良俗，系有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志“。從這一段可以看出，最高法之所以認(rèn)為“大姨媽”違反公序良俗是因?yàn)槠溥`背文化傳統(tǒng)，損害社會(huì)情感和女性尊嚴(yán)。遺憾的是，這個(gè)理由相當(dāng)缺乏說服力。
讓我們從簡單的問題開始分析。大姨媽作為一款具有相當(dāng)知名度的應(yīng)用，能搜到公開披露的數(shù)據(jù)是2018年達(dá)到1.2億注冊(cè)用戶。如果按最高法判決的邏輯，在2年前就有1.2億女性放棄自己尊嚴(yán)，寧愿情感受到傷害也要使用這款工具。在這個(gè)淺顯的邏輯上我無法說服自己接受。
要注意最高法判決援引《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)是一項(xiàng)法律后果嚴(yán)厲的絕對(duì)條款，違反公序良俗的標(biāo)識(shí)不止不能通過商標(biāo)注冊(cè)，而且不能作為商標(biāo)使用。然而對(duì)這項(xiàng)重要的原則問題不但廈門美柚在商標(biāo)無效評(píng)審階段沒有提，原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以及一、二審法院也都沒有進(jìn)行審理。換句話說誰都沒有關(guān)注到”大姨媽“居然存在根本無效的致命問題，直到最高法的出現(xiàn)。
從商評(píng)委一路到北京市高級(jí)人民法院都疏忽了違反公序良俗這樣關(guān)鍵的問題，這同樣難以令人置信。
魯迅先生說一部紅樓中“經(jīng)學(xué)家看見易，道學(xué)家看見淫，才子看見纏綿，革命家看見排滿，流言家看見宮闈秘事”，即是說對(duì)人性道德的判斷千人千面。記得新概念中有一篇課文（汝之砒霜，彼之蜜糖），也是說文化影響觀念下的見仁見智。
對(duì)商標(biāo)法語境下”具有不良影響“的判斷應(yīng)該充分觀察既已形成的社會(huì)價(jià)值觀念，避免判斷過于個(gè)性化或者與當(dāng)下文化抵觸。公序良俗或不良影響的判斷受社會(huì)文化和觀念的影響很大，社會(huì)文化和觀念本身是不斷變遷的。中國歷史傳統(tǒng)曾長期反對(duì)自由戀愛，父母媒妁在現(xiàn)代卻難以想象。
”大姨媽“是不含貶義且被廣泛接受和使用的生活詞語，指代的也是正常的女性生理周期。把”大姨媽“和公眾情感和女性尊嚴(yán)對(duì)立，恐怕首先就是把中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代觀念視為對(duì)立，用司法裁判豎起無謂的語言藩籬和對(duì)正常生理現(xiàn)象的莫名禁忌，與當(dāng)下脫節(jié)甚遠(yuǎn)。
從法律原則到法律規(guī)則的基本路徑就是在不斷實(shí)踐中逐步明確和堅(jiān)定，如同長期奔流的河水漸漸在兩岸沖刷出清晰的河床。”具有不良影響“應(yīng)該是商標(biāo)法警示避險(xiǎn)的燈塔，而不是難以預(yù)知的雷區(qū)。“大姨媽”被認(rèn)定具有不良影響是商標(biāo)法裁判秩序路程演變中的一段曲折和反復(fù)。